¿CUESTIONAR MALAS PRÁCTICAS DE EMPRESAS MINERAS AFECTA EL ORDEN PÚBLICO?

Cajamarca, el martes 31 de octubre 2017.
Redactado por: Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

Una afirmación a la pregunta del título es lo que parecería sostener el General Jefe de la Policía Nacional en Cuzco en recientes declaraciones públicas. Según este, difundir un vídeo de crítica a la actividad minera significa alentar la protesta y poner en peligro el orden público. Lo dice a propósito de la detención arbitraria –intervenidos según la Policía- de dos activistas y defensores de los derechos humanos extranjeros por difundir un documental criticando las malas prácticas de la explotación de la minera Hudbay[1].

Este discurso no es aislado, también puede ser encontrado en el comunicado del Ministerio del Interior justificando la detención de los mencionados activistas. Sobre las declaraciones del General de la Policía debemos decirlo siguiente:

1. La gente no protesta por el documental sino por los abusos de las empresas mineras. El comunicado del MININTER precisa: “Hay que señalar que en las zonas donde los ciudadanos extranjeros intervenidos estuvieron realizando su activismo opositor a la minería hubo ya -en agosto y noviembre del 2016- protestas muy violentas. Estas protestas no solo incluyeron bloqueos de carreteras, sino destrucción de locales públicos y la toma de las instalaciones de la Mina Constancia en el sector “Tajo Abierto-San José”, que puso en riesgo al polvorín. Esa última acción pudo haber causado una tragedia de proporciones”. Primero, reconoce que antes de la difusión del documental hubo protestas, mal pueden imputarse a estos activistas promover protestas en el pasado. Obviamente, la difusión del documental ha generado rabia y cólera en las comunidades nativas, pero no por culpa de este documental, sino por culpa de las malas prácticas de la empresa minera HudBay que el vídeo documenta.
2. La protesta social implica el ejercicio de derechos fundamentales. Parece que para la policía, la protesta es un acto ilícito, olvidando que el derecho a la protesta tiene cobertura constitucional. Protestar implica ejercer la libertad de reunión (art. 2.12 CP), el cual autoriza a “reunirse pacíficamente sin armas”. Protestar es ejercer las libertades comunicativas (art. 2.4 CP) que reconocen la difusión del pensamiento, y debe realizarse “sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”. Protestar implica ejercer la libertad de conciencia (art. 2.3 CP), que precisa  que  “No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión”. Protestar implica ejercer el principio jurídico constitucional de pluralismo político como valor jurídico reconocido (STC Exp. No 00030-2005-AI, f.j. 14 y 15). Protestar implica ejercer el derecho de petición, que autoriza a “A formular peticiones, individual o colectivamente […] ante la autoridad competente”, (art. 2.20 CP). Finalmente la protesta implica el ejercicio del derecho a la participación política (art. 2.17 y 31 CP), el cual reconoce el derecho a “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, y según la segunda disposición “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos”. Mal puede decirse que la protesta es un acto ilegal y menos inconstitucional.
3. El Poder Judicial ha reconocido que en determinados casos estaría justificado recurrir a medidas de fuerza. En el caso del Baguazo, la sala de Amazonas reconoció que en determinados momentos, las medidas de fuerza estarían justificadas. Medidas de fuerza no son actos de violencia, vandalismo y destrucción de la propiedad privada y pública, sino determinadas medidas de fuerza para llamar la atención. Llegó a esta conclusión luego de aplicar el principio de proporcionalidad, “En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo) que si bien ocasionaron un desenlace fatal, como son la muerte de 12 efectivos policiales, y otros veinte lesionados gravemente; también se debe advertir que dicho resultado no ha sido el fin que perseguía el Paro Amazónico, dado que el mismo tenía un matiz enteramente pacífico, por lo que su resultado en ese sentido solo compromete a un número mínimo de personas que no habrían podido ser identificados por el Ministerio Público, y que según el propio General Muguruza, serían ajenos a las poblaciones indígenas Awajún y Wampis”. (Sentencia del Baguazo, págs. 354 y 355).
4. El MININTER defiende a una empresa que ha incumplido con sus obligaciones legales. El comunicado del MININTER llega a referirse a la mina como la “mina Constancia de la empresa Hubday, que tiene todos los permisos del Estado peruano para realizar sus operaciones en el país”. En otras palabras, el MININTER valida y defiende a la empresa minera, olvidando que este proyecto se ejecuta, sin haberse realizado consulta previa con las comunidades campesinas de Espinar y Chumbivilcas, en clara violación del Convenio 169 dela OIT y de la Ley de consulta previa, como en su momento lo señaló la Defensoría del Pueblo[2].
5. El concepto de “orden público” no puede ser interpretado de espaldas a los derechos fundamentales. Resulta arbitrario e inconstitucional “escencializar” el orden público y convertirlo en el único bien jurídico digno de protección, relegando y hasta invisibilizando los demás derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionales recogidos en la Constitución. El orden público no puede ser leído de espaldas a los otros derechos fundamentales, interpretando normas que nos conviene en forma aislada. La Constitución no es una suma de normas que pueden ser leídas e interpretadas aisladamente, muy por contrario hay que hacer una interpretación sistemática y concordante con los otros derechos constitucionales.
6. El concepto de “orden público” no puede ser utilizado como argumento suficiente para justificar cualquier restricción de derechos. Es necesaria una interpretación y una re-conceptualización del orden público “desde” la Constitución Política[3]. Se aprovecha de la “indeterminación” de estos conceptos[4], para justificar la injerencia de los poderes públicos en el ejercicio de muy variados derechos civiles y políticos, como acá ocurre. Es necesaria interpretación del orden público desde la Constitución. Es necesaria por tanto, una interpretación del “orden público constitucional”, que tenga como punto de partida y como referencia obligatoria la Constitución Política y los valores, derechos y principios que ella contiene.
7. Diferenciar el orden público de los intereses de la empresa minera. Es evidente que la policía ha perdido independencia e imparcialidad exigida por el artículo 39 de la Constitución, que precisa que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, y por el artículo 7.1 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado a través de la Ley N.° 27815[5], según el cual el servidor público debe regirse por el deber de neutralidad, en virtud del cual este «[d]ebe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones» (resaltado nuestro). La razón es que la Policía Nacional del Perú tiene intereses subalternos, pues tiene un convenio de seguridad privada con la empresa minera Hudbay. En efecto, con fecha 12 de marzo de 2012, la subsidiaria peruana Hudbay Perú S.A.C., de la empresa minera canadiense Hudbay Minerals, dueño del Proyecto Constancia y la Policía Nacional del Perú (Región Policial Sur Oriente) suscribieron un convenio interinstitucional. Según establece el convenio, la Policía Nacional, en el marco de su vigencia, se obliga a «cumplir con la finalidad principal de prestar servicio de vigilancia, seguridad y otros servicios en HUDBAY, con el fin de prevenir la comisión de delitos o actos de violencia en cualquiera de sus modalidades que pudiesen atentar contra la mencionada empresa, además de las funciones inherentes a su Institución, sin que esto signifique subordinación alguna con la entidad firmante o sus representantes».
8. El concepto de orden público no se agota en la ausencia de protestas. Esta parece ser la concepción de orden público que tiene la policía. Sin embargo, no es la visión utilizada por el Tribunal Constitucional, último y definitivo intérprete de la Constitución. Según este, “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.  En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad”. (STC 03283-2003-AA, f.j. 28). No solo las empresas mineras son beneficiarias del orden público. Las comunidades campesinas también son beneficiarias. La violación de los derechos de las comunidades campesinas afectadas por actividades extractivas de la empresa minera Hudbay también afecta el orden público. El orden público no se agota ni acaba en los intereses dela empresa Hudbay.
9. No basta con invocar afectación del orden público, debe probarse en forma concreta como se afecta el orden público de forma intolerable. No basta invocar retóricamente la violación del orden público para restringir derechos fundamentales, es necesario probar y fundamentar en el caso concreto, de qué manera se ha afectado el orden público de forma intolerable, cosa que nunca hace el Ministerio del Interior. En este caso no se ha acreditado el nexo causal de la difusión del documental y los actos de protesta. Es más, el propi MININTER reconoce que las protestas fueron antes de la difusión del documental. Como lo señala el Tribunal Constitucional (TC) en relación con la libertad de reunión, argumento que se aplica a la libertad de expresión y opinión, “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas”[6].
10. En caso de duda debe protegerse los derechos fundamentales. Si existiera duda sobre si el ejercicio de la libertad de expresión y opinión puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho a la libertad de opinión, en aplicación del principio por homine o favor libertatis, sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados. Como ha señalado el TC, “el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales”. (STC Nº 1049-2003-PA, f.j. 4)
11. La Corte IDH y TC español han precisado que el orden público supone ejercicio irrestricto de la libertad de expresión y opinión. En ese sentido se pronuncia la Corte IDH cuando precisa que “El concepto de orden público reclama dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia”. (OC-5/85, párrafo 69). Por su parte, para el TC español, “es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público”[7]. Si esa es la premisa, queda claro que los activistas extranjeros no violentaron el orden público.

A manera de conclusión: Las declaraciones del MININTER y de la Policía constituyen actos de censura indirecta. Precisa el artículo 2.3 de la Constitución “No hay persecución por razón de ideas o creencias.  No hay delito de opinión”. Añade el artículo 4 de la misma Constitución toda persona tiene derecho a la “libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos”. Por su parte, el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que el ejercicio de las libertades comunicativas “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley”. Es evidente el mensaje intimidatorio del MININTER y la Policía, el cual constituye una censura indirecta. Esto resulta un atentado con la libertad de expresión y por supuesto contra la democracia. La Corte IDH ha precisado que sin libertad de expresión no hay democracia. Para ella, “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (OC-5/85, párrafo 70).

[1] Ver artículo Presentan hábeas corpus en defensa de activista canadiense ante amenaza de nueva detención arbitraria, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/new/presentan-habeas-corpus-en-defensa-de-activista-canadiense-ante-amenaza-de-nueva-detencion-arbitraria/.

[2] Ver: Ministerio de Cultura bloquea consulta previa de concesiones mineras, disponible en: https://www.servindi.org/actualidad/128135

[3] Seguimos a José Carlos de Bartolomé Cenzano, El orden público como límite a los derechos y libertades, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 41.

[4] Ibídem, pág. 41.

[5] Ver: http://www.minedu.gob.pe/transparencia/2008/PDFs/ley_codigo_etica_funcion_publica.pdf.

[6] STC Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 19/1985.

Fuente: Enfoque Derecho